Categoría: publicaciones

Publicado en: LA LEY 21/12/2015, 21/12/2015, 7 – LA LEY2016-A, 135
Cita Online: AR/DOC/4436/2015

Contenido:
1). Introducción.
2). El caso.
3). Los daños punitivos en el Derecho argentino.
4). Conclusión

I. Introducción
Hace tan solo 7 años los daños punitivos se incorporaban a la Ley de Defensa del Consumidor dejando atrás las críticas que consideraban dicho instituto extraño a nuestro Derecho.

Esta incorporación generó un arduo debate doctrinario (1) que se intensificó en los últimos años con la aparición de las primeras decisiones judiciales que aplican la norma.

La sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín que aquí se comenta, viene a “avivar” el debate. En primer lugar por constituir la sanción por daños punitivos más abultada de la que se tenga conocimiento hasta el día de la fecha (cifra record de $5.000.000). Y, en segundo lugar, porque la Cámara ha innovado — a mi juicio de manera muy cuestionable — en una materia tan controvertida como son los daños punitivos, aplicando analógicamente la figura a una rama del derecho para la cual este instituto no ha sido previsto por el Legislador, como es el Derecho Ambiental.

Asimismo, la sentencia que se comenta nos da la oportunidad de analizar el estado actual de dos cuestiones relevantes para el instituto de los daños punitivos, como son su cuantificación y su destino.

II. El caso
Vecinos del barrio la Construcción de la ciudad de Chacabuco, provincia de Buenos Aires, demandaron a la firma Ingredion Argentina S.A. por cese de daño ambiental, remediación y resarcimiento de los daños ocasionados por la planta productora de alimentos que esta ultima tiene ubicada en dicha localidad. El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 3 de Junín hizo lugar al pedido y ordenó a la demandada cesar definitivamente en la producción de todo daño ambiental, presentar un plan unificado y totalizador de remediación y adecuación de sus instalaciones y la condenó, asimismo, al pago de la suma de $7.200.000 en carácter de daños punitivos, los cuales debían destinarse a satisfacer de insumos e instrumentales a las Salas de Primeros Auxilios barriales de la municipalidad de Chacabuco. En lo que se refiere al pedido de indemnización por los daños a la propiedad, salud y moral, entre otros, la jueza de grado difirió su tratamiento para el momento en el cual fueran efectivizadas las correspondientes probanzas.

La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, en una extensa y reciente sentencia, entendió acreditada la existencia del daño ambiental atribuible causalmente a Ingredion Argentina S.A. y confirmó, en la sustancia, la decisión del juez de grado modificando parcialmente la sentencia en algunos aspectos relativos al plan de remediación, entre otros, en los cuales no nos detendremos.

En lo que a este trabajo interesa, la sentencia de segunda instancia redujo el monto de la sanción punitiva a $5.000.000. Esta suma representa la mayor sanción concedida por nuestros tribunales en concepto de daños punitivos de la que se tenga registro hasta el día de la fecha.

Para decidir de este modo, la Cámara de Apelaciones entendió que la jueza de grado había respetado el principio de congruencia dado que, pese a su confusa redacción, los daños punitivos habían sido expresamente solicitados en la demanda. Sin perjuicio de ello, el vocal preopinante manifestó que “el juez — en esta materia y por la índole de los derechos en juego- puede ordenar medidas no solicitadas por las partes, con apoyo en las amplias facultades” que le otorga el art. 32 de la ley 25.675 (conocida como Ley General del Ambiente). Continuó la Cámara afirmando que en la causa había mediado una conducta “objetivamente descalificable” por parte de la demandada que había actuado con “una injustificada desconsideración hacia el ambiente y los pobladores de Chacabuco”.

Sobre la base de esas premisas, la Cámara recurrió a la aplicación analógica del art. 52 bis de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor para confirmar la imposición de daños punitivos a la demandada. Y, a pesar de haber manifestado la justicia del monto fijado por daños punitivos en la primera instancia, la sentencia redujo dicho importe por entenderlo justificado en “el apego a la norma aplicada” por vía analógica, la cual prevé un limite de cinco millones de pesos (inc. b del art. 47 de la citada ley).

Por último, y en lo que hace al destino dado a la sanción, la Cámara se apartó de lo previsto en la norma aplicada analógicamente por entender que el destino dado por la jueza de grado (satisfacer de insumos e instrumentales a las Salas de Primeros Auxilios barriales de la municipalidad de Chacabuco) permitía descartar la crítica que parte de la doctrina realiza acerca del “enriquecimiento indebido de la víctima” cuando dicha sanción es destinada a esta última.

Como veremos a continuación, la sentencia analizada es pasible de fuertes críticas desde diversos aspectos que se relacionan con las características de los daños punitivos, pero antes de entrar en el análisis de ellas, corresponde hacer un breve resumen del estado actual de este instituto en nuestro Derecho.

III. Los daños punitivos en el Derecho argentino
Los daños punitivos se encontraban regulados en el art. 1587 del Proyecto de Código Civil de 1998. En ocasión del debate generado por dicho proyecto me manifesté contrario a la introducción en nuestro Derecho de este instituto (2) que, en palabras de la escasa doctrina nacional que se había ocupado del mismo hasta aquel momento, podía ser definido como las sumas de dinero que los jueces ordenan pagar a las victimas de ciertos ilícitos, las cuales sin corresponder a una lesión determinada del accionante, se agregan a las indemnización por daños efectivamente sufridos, y cuya finalidad es por un lado sancionar al demandado (sujeto dañador) que ha incurrido en una grave inconducta, y por el otro lado, disuadir o desanimar acciones del mismo tipo.

En el año 2008 fue promulgada la ley 26.361 la cual, entre las varias modificaciones que efectúa a la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, introduce en su art. 52 bis los daños punitivos (3).

De este modo, este instituto que hasta el momento había sido extraño a nuestro derecho, es incorporado a él en el marco del Derecho del Consumidor. Cabe destacar que con anterioridad a la entrada en vigencia del citado artículo los jueces habían negado sistemáticamente el pedido de aplicación de daños punitivos (4).

El texto presentado al Congreso por la “Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reformas, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación”, designada por Decreto 191/2011, establecía en un art. 1714 la “sanción pecuniaria disuasiva” (5) la cual, si bien con una denominación diversa, tenia las características principales que definen al instituto que nos ocupa. El artículo en cuestión, que hubiera extendido la aplicación de los daños punitivos al derecho privado en general, fue posteriormente eliminado por el Congreso de la Nación y de este modo los daños punitivos quedaron fuera del nuevo código.

Es decir, en la actualidad los daños punitivos se encuentran incorporados a nuestro sistema jurídico únicamente en el ámbito del Derecho de Consumo. Siguiendo las palabras de Jorge Galdós podemos decir que en la actualidad “conviven tres sistemas: prevención y resarcimiento del derecho privado, con apoyo en las normas del Código Civil y Comercial 2014; prevención, resarcimiento y punición en el derecho de consumo (con los daños punitivos previstos en el art. 52 bis LDC) y en el derecho ambiental rige la secuencia: prevenir, precaver e indemnización sustitutiva solo en caso de resultar imposible la recomposición o restablecimiento de la situación al estado anterior al daño.” (6)

Los daños punitivos presentan innumerables aristas las cuales, a partir de su introducción en el Derecho argentino en el año 2008, han encendido un profundo debate doctrinal a nivel nacional (7).

Me detendré en el presente trabajo únicamente en tres cuestiones que la sentencia que aquí se comenta afronta – a mi humilde juicio- de manera errada y con carencia de fundamentación.

Dichas cuestiones son: (i) la aplicación analógica de los daños punitivos; (ii) el destino dado a los daños punitivos; y (iii) su cuantificación.

a. La aplicación analógica de los daños punitivos
Tal como se expresó anteriormente, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín recurrió a la analogía (8) para confirmar la aplicación de daños punitivos en la causa, fundándose para ello en “la visión inquisidora y activa que debe tener el juez en materia ambiental.” De este modo, el vocal preopinante recurre a la transcripción de gran cantidad de precedentes y doctrina que abonaría dicha visión.

A los efectos de dilucidar en que consiste la aplicación analógica en nuestro Derecho, creo necesario acudir a las palabras de Carlos S. Nino quien así la definía: “la analogía consiste en asimilar el caso no calificado normativamente a otro que lo esté, sobre la base de tomar como relevante alguna propiedad que posean en común ambos casos. Claro que este procedimiento no se aplica mecánicamente y, cuando se lo aplica, deja al juez un amplio margen de arbitrio, ya que todo caso imaginable se parecerá a otro en algún aspecto y se diferenciará de él en otros muchos. En el derecho penal moderno la analogía está vedada” (9).

Ahora bien, dicha falta de calificación normativa, o como también se la denomina, carencia de solución normativa, no es otra cosa que la llamada “laguna del derecho”.

A este punto, cabe preguntarse si la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín se encontraba ante una laguna del derecho que la autorizaba recurrir a la analogía.

La respuesta es, a mi juicio, negativa.

Siguiendo a Cossari podemos decir que entre los dos tipos de lagunas existentes, están las llamadas “lagunas de regulación o abiertas”, que se producen tantos en casos de defecto del legislador como por situaciones novedosas que no han sido aún reguladas. El citado autor manifiesta que “no debe confundirse este tipo particular de carencia normativa con ‘el silencio elocuente’ – muy propio de las enumeraciones taxativas -; es decir que la ‘falta’ de la ley no constituya en sí misma una valoración” (10).

No tengo duda de que la Cámara ha incurrido en la citada confusión y de que estamos frente al llamado “silencio elocuente”, habiendo mediado una valoración por parte del poder competente (Legislativo) en el sentido de la extraneidad de los daños punitivos a todas las relaciones que no sean las alcanzadas por el Derecho del Consumidor.

En efecto, hemos visto hace pocos instantes como existieron al menos dos iniciativas de introducir los daños punitivos a todas las relaciones de derecho privado. La decisión más “elocuente” ha sido la reciente eliminación del art. 1714 del Cód. Civ. y Com. de la Nación.

De este modo, echando mano de manera errónea a la analogía, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín trata de hacer entrar por la ventana un instituto al cual el propio Poder Legislativo le había cerrado recientemente la puerta.

Pero si este razonamiento no fuera suficiente, existe un ulterior y dirimente argumento por el cual el tribunal no podía hacer recurso de la analogía para aplicar daños punitivos. Dicho argumento consiste en el hecho de que tratándose los daños punitivos de una sanción, su fuente es necesariamente normativa.

Sin necesidad de entrar en el debate acerca de la naturaleza civil o penal de los daños punitivos, y simplemente estando a su índole manifiestamente sancionatoria y represiva, vale decir, no reparadora, adhiero a cuanto manifestó oportunamente Mosset Iturraspe (11) acerca de la inviabilidad de su “creación pretoriana”. Es que el carácter excepcional del instituto hace que su admisión por vía jurisprudencial ponga en riesgo derechos y garantías constitucionales.

Tal como lo señala Demetrio A. Chamatropulos haciendo referencia al necesario origen legal del instituto, “aunque parezca superfluo decir esto, debe recordarse que los daños punitivos, a pesar de su consagración legal en la LDC, son solo aplicables dentro de este ámbito, es decir, cuando estemos frente a relaciones de consumo. Fuera de estas situaciones, la falta de previsión legal sigue como antaño, por lo que cuando no sea aplicable la LDC a la situación que deba resolver el juez y alguna de las partes solicite una pena en concepto de daños punitivos, deberá rechazar la petición.” (12)

En esta línea de razonamiento, en un fallo del año 2010, la sala “F” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil denegó la aplicación retroactiva del instituto a una relación de consumo sobre la base de que “la figura del daño punitivo es de carácter excepcional y no rutinario, y debe ser empleada con sumo cuidado, pues se trata de un instituto importado del derecho anglosajón, extraño a nuestro sistema jurídico que prácticamente no concibe la existencia de las llamadas ‘penas privadas’”. (13) Es decir, aun en el Derecho de Consumidor, los daños podrían aplicarse únicamente a situaciones acaecidas con posterioridad a la incorporación de la figura a la ley de Defensa del Consumidor.
Estos comentarios y conclusiones que acompañan el debate en torno al instituto de los daños punitivos desde hace ya varios años, así como el fallido intento de introducción del instituto en el nuevo Código Civil y Comercial, no deben haber escapado al conocimiento de la Cámara de Apelaciones al momento de emitir la sentencia que aquí se comenta.

Esto me lleva a concluir que la propia Cámara era consciente que no se encontraba ante una “laguna del derecho” sino ante el “silencio elocuente” de la ley la cual, por expresa política legislativa, había incorporado hacia unos años el instituto de los daños punitivos circunscribiéndolo únicamente al Derecho de Consumo.

Por ende, concluyo que, aplicando los daños punitivos por vía analógica a un caso de Derecho Ambiental, la Cámara de Apelaciones ha excedido su marco de conocimiento y se ha arrogado facultades que nuestra Constitución Nacional ha reservado exclusivamente al Poder Legislativo.
b. El destino dado a los daños punitivos. Highest Payout with Autoplay To resume the strategy that should work best for progressive slots, including Golden Goddess free slot machine, staying in the pokie as https://parkirpintar.com/gta-5-where-is-the-casino/ long as possible becomes more rewarding.

La sentencia confirmó el destino que la jueza de grado había dado a la sanción, esto es, satisfacer de insumos e instrumentales a las Salas de Primeros Auxilios barriales de la municipalidad de Chacabuco. Entiendo que esta decisión, por más que pueda estar impregnada de justicia y equidad ante los daños sufridos por todos los vecinos de la municipalidad de Chacabuco, carece de todo sustento legal y resulta contradictoria con otros pasajes de la misma sentencia.

En efecto, y como se verá a continuación, al momento de revisar la cuantificación de los daños punitivos, la Cámara recordó que estaba haciendo aplicación analógica de la norma del art. 52 bis de la LDC y por ello si bien manifestó su convicción sobre “la justicia del monto fijado en la instancia de grado” expresamente resaltó que “el apego a la norma aplicada” obligaba a disminuirlo hasta el limite legal, esto es, el limite previsto en el art. 47 inc. b) de la LDC.

Ahora bien, al analizar el destino dado a la sanción, la Cámara dejó totalmente de lado el apego a la norma aplicada, que hubiera llevado a que la multa fuera a favor del consumidor, y confirmó el pronunciamiento de la jueza de grado por entender que el mismo permitía “descartar la crítica que parte de la doctrina realiza al instituto bajo análisis, apuntalada en el enriquecimiento indebido de la víctima”.

El destino que deberá dar el juez a la condena por daños punitivos es, sin lugar a dudas, una de las cuestiones más controvertidas (14). Para resumir las posiciones doctrinales podemos decir que de un lado están quienes apoyan la solución dada por el art. 52 bis de la Ley 24.240, esto es, el destino del daño punitivo a favor del consumidor ya que esta solución incentivaría, por un lado, a dichos consumidores a denunciar efectivamente los incumplimientos de los proveedores que de otro modo no se efectivizaría por tratarse generalmente de pequeños daños ocasionado al consumidor individual (pero un daño masivo si se lo considera en su totalidad). Por otro lado, dicho importe seria una especie de recompensa para quien ha invertido tiempo y dinero en busca de la sanción.

Comparto las criticas que se hacen a esta solución y que se relacionan con la generación de un enriquecimiento ilícito a favor de la víctima; más aun si se considera la desproporción de dicho enriquecimiento si se aplicara el máximo de la sanción (cinco millones de pesos) a favor de un solo consumidor que ha sufrido un daño menor.

Del otro lado, encontramos la posición sostenida por Alterini según la cual hubiera sido preferible deferir el destino de la multa a la decisión del juez en cada caso, como lo había hecho el art. 1587 del Proyecto de Código de 1998 o haberla asignado directamente al “Fondo Especial” creado por el art. 47 para la educación del consumidor y la ejecución de ciertas políticas (15). Decent payment options should be available to all https://clanchronicles.com/how-to-enter-world-poker-tournament/ players in the United Kingdom. Esta posición también merece una critica de quienes entienden que entregar estas sumas al Estado la asemejaría a la sanción penal o administrativa a la cual deberían aplicarse todas las garantías propias del derechos sancionador (16).

Y finalmente encontramos a los sostenedores del criterio mixto, es decir, quienes propugnan que una parte de los daños punitivos debería recompensar al consumidor que ha tomado la iniciativa judicial, mientras que otra parte debería ir a un fondo para satisfacer un fin público. El beneficio principal de esta posición seria el de autorizar a los jueces a desmantelar los beneficios del hecho ilícito cometido por el proveedor aplicando multas elevadas con la consciencia de que no se está enriqueciendo ilícitamente a un solo consumidor.

Volviendo a la sentencia comentada, la cual se aparta del art. 52 bis y confirma el destino especifico de la sanción dado por la jueza de grado, entiendo que también en este punto la Cámara excede sus poderes y resuelve de manera arbitraria previendo, sin sustento normativo alguno, un beneficio a favor de un tercero.

No resulta posible, dado que la sentencia no reproduce los fundamentos de la jueza de primera instancia, saber los motivos que llevaron a otorgar la sanción en beneficio de las Salas de Primeros Auxilios barriales de la Municipalidad de Chacabuco, ni tampoco resulta posible saber si existió un análisis acerca de otros eventuales beneficiarios y qué llevó al juez a inclinarse por esta última solución. De este modo, la sentencia carece de la fundamentación que hubiera sido necesaria vista la “creatividad” y la “dureza” con la cual ha sido impuesta la sanción.
c. La cuantificación de los daños punitivos.

Tal como se vio anteriormente, la sentencia reduce la cifra que había sido otorgada en primera instancia ($7.200.000) al limite legal previsto por el inc. Select one of the following https://starlitenewsng.com/how-old-is-the-golden-nugget-casino-in-las-vegas/ options. b) del art. 47 de la LDC.

Ahora bien, tampoco en este punto nada dice la Cámara respecto a los motivos por los cuales correspondía la aplicación del máximo de la pena y entiendo que hubiera sido necesaria una sólida fundamentación en este punto dada la cifra record que se ha otorgado. Me refiero, en concreto, a un análisis que vaya más allá de la conducta del dañador y que evalúe el beneficio económico obtenido por éste y su capacidad económica, la posibilidad de reiteración de la conducta, la existencia de otros damnificados, entre otros parámetros que la doctrina ha individualizado.
Es cierto que la sentencia hace referencia a algún parámetro como es la conducta asumida por la empresa en vísperas de los controles de las autoridades que ejercen el poder de policía (utilizado para ellos las declaraciones testimoniales de ex-empleados) así como también se reproduce textualmente pasajes de las pericias efectuadas por los técnicos de la UBA para ver el alcance de la contaminación generada por la empresa demandada. Pero estas consideraciones quedan esparcidas en las 73 páginas de la sentencia mientras que entiendo estas circunstancias debieron haber formado parte de un punto especifico de la sentencia y, más importante aún, haber sido expresamente ponderadas por el Juez a los efectos de la cuantificación de la sanción.

El punto toca otra cuestión debatida dentro de la doctrina. Y esto se debe principalmente a las criticas que se han hecho a la redacción del art. 52 bis en cuanto a los escasos parámetros brindados para cuantificar la sanción. Dicho articulo solo refiere a la “gravedad del hecho” y “demás circunstancias del caso”.

A estos criterios dados por la ley se agregan otros criterios doctrinales que han tenido recepción jurisprudencial, como son el análisis del hecho generador, la proporcionalidad de la sanción con la gravedad de la falta, su repercusión social, el peligro de la conducta del accionado en los términos del beneficio que obtiene, el perjuicio que la infracción genera en el consumidor, la intencionalidad, la gravedad de los riesgos o afectaciones sociales generados, la existencia de condenas anteriores en cabeza del demandado, entre otros (17).

La sentencia que ha hecho suyos dichos criterios doctrinales sostiene que “en materia de daños punitivos existe un dilema similar al que se presenta con la cuantificación del daño moral ya que se discurre entre dos métodos posibles: el primero —utilizado en la mayoría de los precedentes jurisprudenciales— que cuantifica el daño punitivo en una suma que se estima razonable en atención a una serie de particularidades que presenta el caso, y el segundo (…) que emplea fórmulas matemáticas.” Para concluir a este último respecto que “si bien los criterios matemáticos podrían ser útiles en aquellos casos en los que se cuente con cifras confiables … los mismos pueden conducir a resultados azarosos cuando esos resultados surgen de la estimación del juzgador.” (18)

Por su parte, en una decisión de agosto del 2014 la sala 2° de la Cámara en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca (19) acude a la aplicación de una formula matemática para la cuantificación del daño punitivo llegando a su determinación en la cifra de un millón de pesos (20). Dicha formula consistía en D = C x ; siendo “D” = daño punitivo a determinar; “C” = cuantía de la indemnización compensatoria por daños provocados; “Pc” = probabilidad de ser condenado por la indemnización compensatoria de daños provocados; Pd = probabilidad de ser sentenciado por daños punitivos, condicionada a la existencia de una condena por resarcimiento compensatorio.

Sentado el dilema en materia de cuantificación de los daños punitivos, esto es, la estima razonable (y fundada) o la aplicación de formulas matemáticas, me inclino por esta última solución compartiendo el fundamento dado por Sabrina Berger (21), esto es, por ser el método que “brinda mayor seguridad jurídica a todos los actores involucrados”. Comparto también con dicha autora la opinión de que los daños punitivos son un instituto extraño a nuestro ordenamiento jurídico pero que una vez incorporados a nuestro derecho a través del art. 52 bis se torna necesaria la utilización de criterios objetivos como son los cálculos matemáticos. Dicho criterio objetivo asegurará, asimismo, el tan perseguido efecto disuasivo del instituto, ya que el potencial dañador podrá “hacer las cuentas” y ver los efectos patrimoniales negativos que podría tener la aplicación de la sanción, previniendo de este modo su accionar contra legem, y evitando la incertidumbre actual en la cual se da una lotería de sanciones que van desde los $1.000 a los $5.000.000 de la sentencia que aquí comentada (22).

Entiendo que la discusión está en sus estadios iniciales, aunque mucho de cuanto se ha dicho con relación a la cuantificación del daño moral podrá ser de utilidad. Seria auspicioso que la formula matemática que se defina sea incorporada al texto normativo asegurando uniformidad de criterios y contribuyendo de este modo a la previsibilidad.
IV. Conclusión
Hace ya varios años que ha quedado superado el debate en torno a la conveniencia de la incorporación de los daños punitivos a nuestro Derecho y, ante un número respetable de decisiones judiciales que han tratado el tema, se pone en evidencia la necesidad de revisar la regulación del instituto dada por el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor.

En particular, dos de los puntos tratados en este trabajo merecen especial atención.

El destino dado a los daños punitivos debería ser modificado para asegurar un régimen mixto que garantice el incentivo y recompensa al consumidor que denuncia, evitando el enriquecimiento sin causa de éste y situaciones como las que se presentan en el derecho norteamericano, en las cuales un daño insignificante encuentra a consumidores favorecidos con cifras desproporcionadas.

Por su parte, y en lo que hace a la necesidad de brindar elementos objetivos para la cuantificación de los daños punitivos, sería importante asegurar la incorporación de fórmulas matemáticas a la norma, las cuales garanticen una igualdad de tratamiento en la jurisprudencia así como la previsibilidad de los daños punitivos.

Por último, y en lo atinente a la aplicación analógica de los daños punitivos a relaciones diversas de aquellas previstas por la Ley de Defensa del Consumidor, entiendo que éste es un tema sobre el cual sería importante un pronunciamiento por parte de nuestro Superior Tribunal. To withdraw, you need to https://nikel.co.id/doubleu-casino-free-slots-free-coins/ provide proof of identity copy of a valid photo ID, bank account proof, proof of residency, contact details. Dicho pronunciamiento podría evitar que la sentencia que aquí se comentó abra la puerta a un sinnúmero de decisiones judiciales que reconozcan daños punitivos en materias en las cuales el Legislador entendió que dichos daños no eran aplicables.

(1) Se ha dicho que este ha sido “el tópico jurídico más abordado” y que al mes de agosto de 2013 habían prácticamente dos centenares de artículos que trataban específicamente la figura. CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, “Soluciones posibles para la escasa aplicación de los daños punitivos en Argentina”, LA LEY 2013-D, 1079.

(2) MARTINOTTI, Diego F., “Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil de 1998”, LL, 2001-F, 1317.

(3) Art. 52 bis: Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.

(4) Se vean, entre otros, CNCivil y Comercial Federal, Sala II, noviembre 25 de 1997 en autos “Fada Ind. Com. y Farm. S.R.L. c. Revlon Inc. y otro s/Cese de uso de marcas, daños y perjuicios”, ED, 180-378; CNCiv., sala D, febrero 28 de 1996 en autos “G., F. M. y otro c. Centro Médico Lacroze y otros”, LA LEY, 1996-D, 451; CCivil y Comercial Federal, Sala II, Mayo 5 de 1996, “Power Tools S.A. c/ Capurro y Asociados S.A. y otros” , LA LEY, 1997-A, 1.

(5) Art. 1714: Sanción pecunaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecunaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas.

(6) GALDOS, Jorge Mario, “Las funciones de la responsabilidad civil. La supresión de la sanción pecuniaria disuasiva en el código Civil y Comercial de la Nación”, Sup. Esp. La Ley Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, p. 137.

(7) Para un análisis detallado de los daños punitivos, sus críticas, las diversas posiciones, así como también la evolución histórica de este instituto en nuestro país, se recomienda la lectura del completo trabajo de CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, “Los Daños Punitivos en la Argentina”, Errepar, 2009.

(8) Se lee a pagina 68 de la sentencia “no podemos perder de vista que estamos aplicando analógicamente la figura prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240…”

(9) NINO, Carlos S. “Introducción al análisis del derecho”, Ed. Astrea, 2° Edición 1992, pag. 285.

(10) COSSARI, Leandro R.N., “Lagunas legales y analogía”, LA LEY, 2012-C, 1254.

(11) MOSSET ITURRASPE, Jorge, “La multa civil o daño punitivo. Comentario al proyecto de reforma al Código Civil de 1998”, LL, 2000-B, 1277.

(12) CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, op.cit, pag. 46.

(13) CNCiv, Sala F, en autos “Cañadas Pérez María c. Bank Boston NA”, La Ley 2010-A, 203.

(14) Para un análisis de las diversas posiciones, se vea BRODSKY, Jonathan M., “Daño Punitivo: Prevención y Justicia en el Derecho de los Consumidores”, Lecciones y Ensayos, n° 90, año 2012, página 290.

(15) ALTERINI, Atilio Aníbal, “Las reformas de la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años después”, LA LEY, 2008-B, 1239.

(16) Ver la posición del Catedrático de la Universidad de Salamanca, Dr. Eugenio Llamas Pombo en GALDOS, Jorge Mario, LLAMAS POMBO, Eugenio y MAYO, Jorge A, “Daños Punitivos”, LA LEY, 2011-E, 1155.

(17) En este punto la sentencia cita el trabajo de MOSSET-ITURRASPE, Jorge y WAJNTRAUB, Javier “Ley de Defensa del Consumidor”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2008, p. 278 y sig.

(18) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala I, Diciembre 22 de 2014, en autos “Zampieri, Miguel Angel c/Banco de Galicia sucursal Tandil s/Ds. Ps.”, LA LEY 2015-C, 446.

(19) Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Bahía Blanca, Sala II, Agosto 28 de 2014, en autos ” C., M.C. c. Banco de Galicia y Buenos Aires s/nulidad de acto jurídico”, LA LEY 2014-E, 497.

(20) Ver comentario a la sentencia: YRIGOYEN TESTA, Matías, “Aplicación jurisprudencial de una formula para daños punitivos”, LA LEY 2014-E, 497.

(21) BERGER, Sabrina M., “La cuantificación del daño punitivo”, LA LEY 2015-C, 446.

(22) Ver el análisis de la jurisprudencia que ha aplicado los daños punitivos en nuestro país efectuado por CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, “Soluciones posibles para la escasa aplicación de los daños punitivos en Argentina”, op.cit.

Publicado en: RCCyC 2016 (julio), 06/07/2016, 194 – RCyS2016-X, 61

Contenido:
1) Introducción.
2). El caso.
3). La fundamentación de la sentencia y la cuantificación de los daños punitivos.
4). La cuantificación de los daños punitivos.
5). Conclusión

I. Introducción
Uno de los aspectos más controvertidos de los daños punitivos es, sin lugar a dudas, el de su cuantificación. Nuestra Ley de Defensa del Consumidor no brinda pautas claras para calcular el monto de la “multa civil” intensificando, de este modo, el debate doctrinal.

En efecto, el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor ofrece parámetros sumamente genéricos (1) a la hora de guiar al juez en la difícil tarea de estimar el importe de los daños punitivos.

Vemos de este modo que la cuantificación de este instituto se caracteriza por una amplia discrecionalidad por parte de nuestros tribunales. Esta característica impregna de subjetividad los pronunciamientos, quita previsibilidad a los daños punitivos y puede generar situaciones de desigualdad, todo lo cual atenta contra la finalidad disuasoria del instituto.

En este sentido, el fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata que se comenta nos lleva a analizar el tema en cuestión dejando en evidencia la necesidad de introducir por vía legislativa parámetros claros (tales como las fórmulas matemáticas), que faciliten la labor judicial.

Aprovechamos, asimismo, para analizar la doctrina que tanto a nivel nacional como extranjero acude al análisis económico del derecho en busca de elementos objetivos para el cálculo de los daños punitivos.

II. El caso
Un consumidor demanda a la compañía aseguradora por el resarcimiento de los daños sufridos y la aplicación de daños punitivos, invocando al efecto el incumplimiento de obligaciones contractuales y de garantía.

La controversia tiene como antecedente un siniestro en el cual el automóvil del consumidor quedó gravemente dañado y fue reparado en un taller indicado por la compañía aseguradora y a cargo de esta última. Los arreglos, que duraron más de tres meses, dejaron el vehículo en malas condiciones viéndose afecta la seguridad del mismo.

El Juez de grado encuadró el vínculo entre la compañía aseguradora y el asegurado como una relación de consumo e hizo extensiva dicha relación al propietario del taller en la cual fueron efectuadas las reparaciones a la unidad (el cual fue citado en garantía). De este modo, condenó de manera solidaria a la aseguradora y al taller a la reparación de los daños rechazando la aplicación de daños punitivos por entender que no mediaba en autos un caso excepcional en el cual se pudiera demostrar un accionar socialmente indeseable (2).

Apelada dicha decisión por todos los intervinientes, la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata dictó la sentencia que aquí se comenta mediante la cual, luego de confirmar los rubros indemnizatorios (elevando solo el monto otorgado en concepto de daño moral), hace lugar al daño punitivo. Para así decidir, la Cámara entendió que la aseguradora había incumplido su obligación de informar de manera veraz y adecuada y que por tal motivo la consumidora no había podido optar entre la reparación de su vehículo o solicitar la destrucción total. Agregando, asimismo, que tal accionar de la demandada violó los principios de buena fe, orden público e igualdad dejando a la asegurada en estado de vulnerabilidad y desamparo.

Por su parte, la Cámara afirmó que la accionante quedó “encorsetada frente a la posición dominante de la Aseguradora” y que la empresa demandada la sometió a “vejámenes, no encontrando respuesta positiva a su reclamo” (3) . De este modo, consideró el Tribunal que las conductas de la demandada “encuadraban en la culpa grave” existiendo en el caso “violación de normas legales y contractuales” y sobre la base de ello, aunque sin aportar ulteriores elementos de análisis, la Sala III entendió que “corresponde fijar la multa en la suma de pesos ciento cinquenta mil ($150.000, art. 52 bis de la ley 24.240)…”.

Es decir, al momento de cuantificar los daños punitivos, la Cámara omite mencionar las pautas y el análisis formulado, limitando su fundamentación a enunciar la existencia de los presupuestos legales para la aplicación del instituto. Así, menciona la existencia de una culpa grave y la violación de normas legales y contractuales, pero no efectúa el tribunal un razonamiento (o cuanto menos, no es posible conocer el mismo de la lectura de la sentencia) sobre los elementos considerados y el peso que cada uno de ellos ha tenido para llegar a la suma mencionada de $150.000.

Esta falta de fundamentación por parte de la Cámara nos plantea al menos dos interrogantes. El primero de ellos es ¿puede la sentencia omitir la mención de las pautas utilizadas y el análisis efectuado para la cuantificación del daño punitivo? En segundo lugar ¿cómo debe ser efectuada dicha cuantificación?

III. La fundamentación de la sentencia y la cuantificación de los daños punitivos
Nuestra Constitución establece la necesidad de que los pronunciamientos judiciales sean fundados y a efectos de tutelar dicho mandato constitucional la Corte Suprema de Justicia de la Nación desarrolló la doctrina según la cual la carencia de fundamentación hace caer la sentencia en el vicio de arbitrariedad.

Por su parte, nuestros tribunales han dicho que al momento de fijar el monto del resarcimiento el juez debe brindar los fundamentos y las razones que justifican como se ha arribado a un determinado importe no limitándose a mencionar las pautas que se tuvieron en cuenta sino que las mismas deben ser analizadas e interrelacionadas, consintiendo la reconstrucción del cálculo y los fundamentos que demuestran la legalidad del mismo (4).
A igual conclusión llegó importante doctrina al afirmar en las V Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (mayo de 2015) que el cumplimiento de las exigencias constitucionales de fundamentación de las sentencias requiere que se haga explícito el procedimiento que se emplee para arribar a un resultado numérico, de modo trasparente y controlable (5).

En este sentido el nuevo Código Civil y Comercial contiene una norma (art. 1746) que obliga al juez a seguir determinados parámetros al momento de cuantificar indemnizaciones derivadas de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial. Al respecto, se ha dicho que “frente a la claridad de la directiva, parecería exótico —al menos— sostener que se cumplen las exigencias constitucionales de fundamentación de las sentencias sin exponer, en una fórmula estándar, las bases cuantitativas (valores de las variables previstas por la norma) y las relaciones que se tuvieron en cuenta para arribar al resultado que se determine” (6) .

Entiendo que los fundamentos arriba expuestos no dan lugar a dudas sobre la necesidad que el juez haga manifiesto el procedimiento y razonamiento empleados para llegar a un determinado monto indemnizatorio.

Dicha conclusión resulta plenamente aplicable a la cuantificación de los daños punitivos, para los cuales se hace imprescindible que el juzgador exponga no solo las pautas y el procedimiento utilizado sino también los fundamentos en la interrelación de dichas pautas y su aplicación concreta al caso. Solo de este modo se consiente la reconstrucción del razonamiento seguido por el juez, permitiendo así a las partes ejercer su derecho de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional) y eventualmente solicitar la revisión de la sentencia en una instancia superior (7).

Ahora bien, conforme se mencionó, las pautas de graduación de la multa contenidas en el art. 52 bis de la Ley de Defensa al Consumidor son escasas (“circunstancias del caso” y “gravedad del hecho”) y dejan un amplio margen de discrecionalidad al juez. Circunstancias éstas que, a mi juicio, comportan la necesidad de una descripción aún más detallada del razonamiento seguido por el juzgador.

Aun así, vemos que en la sentencia que se comenta la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata no detalla los parámetros ni el razonamiento seguido para otorgar la suma de $150.000 en concepto de daño punitivo (limitándose a criticar duramente la conducta de la demandada). En virtud de ello, parecería que, en lo que hace a la cuantificación de los daños punitivos, la sentencia resultaría arbitraria por falta de fundamentación.

IV. La cuantificación de los daños punitivos
Me ocuparé aquí del segundo interrogante planteado al inicio, esto es, ¿cómo debe ser efectuada la cuantificación de los daños punitivos? Para ello, corresponde recordar el dilema actual en dicha materia; esto es, por un lado, están quienes entienden que corresponde utilizar la estima razonable y fundada para fijar el monto de esta multa, mientras que por el otro, se defiende la aplicación de fórmulas matemáticas.
En la actualidad, resulta minoritaria en nuestro derecho la corriente que defiende la aplicación de fórmulas matemáticas para la cuantificación de daños punitivos mientras que la casi totalidad de los tribunales que han aplicado el instituto se han inclinado por la estima razonable, limitando sus pronunciamientos a mencionar que han sido considerado los factores contenidos en el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor (8).

Sin perjuicio de ello, entiendo que por las características particulares que presenta la multa civil, la utilización de fórmulas matemáticas para su cálculo puede ser una valiosa ayuda para el juzgador, contribuir a la transparencia de las decisiones judiciales, además de tornar mucho más previsibles los pronunciamientos en la materia. Todo ello vendría a reforzar uno de los presupuestos que hacen a la existencia misma del instituto, como es la disuasión para evitar que la conducta dañosa se reitere en el futuro.

Por todos estos motivos, creo conveniente una breve referencia a los autores que han estudiado la aplicación de fórmulas matemáticas como expresión de una modalidad de cuantificar los daños punitivos desde la óptica del análisis económico del derecho.

IV.a) El análisis económico de los daños punitivos en el derecho americano
Polinsky y Shavell (9) afirman que una de las características más controvertidas del sistema legal Americano es la imposición de daños punitivos y que durante años los tribunales de ese país han intentado, sin éxito, desarrollar un conjunto racional de principios que pudieran guiar su cálculo. En este mismo sentido, y siempre con relación al sistema americano, se ha dicho que hay gran ambigüedad respecto de los montos sobre los cuales proceden los daños punitivos (10).

Un primer tentativo tendiente a la determinación de la admisibilidad de los daños punitivos fue desarrollado a partir de una sentencia de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos en la década del 40. Se trata de la Fórmula de Hand (11) y según la misma una persona será considerada al menos negligente (12) si el costo de prevenir un daño es menor que el resultado de multiplicar la probabilidad de que ocurra el daño por el importe de los daños ocasionados (13).La fórmula fue expresada en estos términos por el Juez Hand:

En donde B es el costo de evitar el daño (del inglés burden), P es la probabilidad que ocurra el daño, y H son los daños (del inglés harm).
Cooter y Ulen (14) nos brindan un ejemplo que puede ser ilustrativo. Un fabricante de aditivos para motores puede optar por dos niveles de control de calidad: el control de calidad alto cuesta $9.000 por año y garantiza que el aditivo es puro y nunca causará daños a los motores en los cuales el mismo se utiliza, mientras que el control de calidad bajo no cuesta nada pero hace que algunos lotes del aditivo sean deficientes causando daños de $1.000 a 10 motores (de un total de 100 producidos) por año. Según la fórmula de Hand, el empresario en este ejemplo sería culpable si no invirtiera los $9.000 para evitar un daño de $10.000 (15).

Polinsky y Shavell se abocan al desarrollo doctrinal de un conjunto racional de principios que puedan servir como guía para el cálculo de los daños punitivos, partiendo de los objetivos sociales tenidos en mira al momento de aplicar los daños punitivos, esto es, disuadir y castigar (16). Llegan así a la conclusión de que a los fines de cumplir efectivamente con el objetivo de disuadir, el sujeto dañador debería pagar por los daños efectivamente ocasionados, ni más ni menos. Si el sujeto dañador pagara menos que el daño efectivamente ocasionado esto tendría un efecto ejemplificativo negativo dado que llevaría a otros tomar menos cuidados, el precio de los productos bajaría demasiado y las actividades de riesgo serian excesivas; por el contrario, si el sujeto dañador se viera obligado a pagar en exceso por los daños ocasionados, tomaría demasiadas precauciones que se traducirían en un incremento del costo del producto y se desfavorecerían actividades de riesgo que son beneficiosas para la sociedad.

De este modo, la pregunta crucial que se formulan los citados autores, y sobre la cual pivotearan las fórmulas que proponen es si existe la posibilidad de que el sujeto dañador pueda evitar responder por los daños que ocasionó (17). Si dicha posibilidad existe (y sólo en esos supuestos), la solución sería que en aquellos casos en los cuales el sujeto es considerado responsable se lo condenara a pagar un importe mayor que exceda los daños ocasionados. Dicho importe mayor serían los daños punitivos. En el supuesto contrario, los daños punitivos no serán procedentes (18).

Se concluye así que en los supuestos en los cuales exista certeza de que el sujeto dañador será condenado a resarcir todo el daño ocasionado no resulta necesaria la aplicación de daños punitivos ya que dicho resarcimiento sería suficiente para “disuadir” a potenciales infractores.
Esta no se contrapone con las características de este instituto en nuestro derecho; muy por el contrario, confirma la inutilidad de “un instrumento preventivo sancionador” que tiene por finalidad “fomentar la denuncia de prácticas lesivas del orden económico integral” (19) en los supuesto en los cuales el sujeto dañador se ha visto obligado a resarcir todo el daño. A continuación, se ilustra este argumento.

Volviendo al ejemplo mencionado arriba y suponiendo que los 10 consumidores que ven sus motores dañados reclamasen su indemnización, la eficiencia llevaría al fabricante a gastar los $9.000 en el control de calidad para evitar pagar los $10.000 de daños, más las eventuales costas. Sin embargo, dado que el sistema de responsabilidad funciona de manera imperfecta, no todos los consumidores demandarán y obtendrán una sentencia favorable. De este modo, supongamos que solo la mitad de los consumidores obtiene una sentencia a favor por $1.000 de resarcimiento, en consecuencia, la responsabilidad esperada del fabricante sería de $5.000 ($1.000 por cada uno de los 5 consumidores), lo que claramente constituye un desincentivo a gastar $9.000 en un sistema de control de calidad alto.

En el ejemplo, y siempre según los autores citados, la imperfección del sistema de responsabilidad podría corregirse aumentando el resarcimiento por los daños efectivamente otorgados por los jueces ($5.000) con otro tanto de daños punitivos ($5.000). Surge de este modo el llamado “multiplicador” o “múltiplo punitivo” que es utilizado para asegurar que el nivel total de daños a pagar sea igual al daño ocasionado y que consiste en la inversa de la probabilidad de ser encontrado culpable.

Así, en el ejemplo visto anteriormente, considerando que un 50% (0,5) de los consumidores demandarán, el multiplicador seria 2 (1/0,5). Es decir, si multiplicamos las indemnizaciones otorgadas ($5.000) por el multiplicador (2), llegamos a la suma de $10.000, equivalente al daño efectivamente ocasionado, de los cuales $5.000 serán en concepto de indemnización y $5.000 en concepto de daños punitivos.
Desde el análisis económico del derecho tradicional se ha propuesto la siguiente fórmula para representar cuanto expresado:
D = C x 1 – Pc Pc
En donde D es la condena por daños punitivos, C es la indemnización compensatoria y Pc es la probabilidad de condena. Aplicando dicha fórmula a nuestro caso tenemos que:
D = 5.000 x 1 — 0,5 ¿ 5.000 (daños punitivos) 0,5

IV.b) El análisis económico de los daños punitivos en nuestro derecho
La aplicación de fórmulas matemáticas en la cuantificación de indemnizaciones por daño patrimonial derivados de la muerte o incapacidad ha originado un rico debate en nuestro Derecho. Algunas jurisdicciones aplican fórmulas matemáticas mientras existe una importante parte de la doctrina y de los tribunales que se han opuesto firmemente. Sin lugar a dudas la objeción más relevante fue la formulada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (20).

Los argumentos desarrollados en defensa del uso de las fórmulas matemáticas para el cálculo de indemnizaciones por daños son diversos. En particular, el hecho que el empleo de fórmulas no importa una restricción a la discrecionalidad judicial y que “una fórmula no encorseta el razonamiento sino que simplemente lo expresa con claridad que es reconocida superior… a otras posibilidades de expresión.” (21) En efecto, el juez tendrá siempre la posibilidad de elegir discrecionalmente las variables que componen la fórmula y en los supuestos en los cuales resulte difícil probar directamente el valor de ciertas variables, podrá acudir al uso de presunciones infiriendo el valor de otros elementos acreditados en el juicio (22).

Estos argumentos cobran especial validez en la actualidad con la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial el cual contiene, en su artículo 1746 (23) una referencia implícita a la aplicación de fórmulas en el cálculo de las indemnizaciones.

Entiendo que la totalidad de los argumentos que propugnan la aplicación de fórmulas en el cálculo de indemnizaciones por daños resultan aplicables a la utilización de fórmulas para el cálculo de los daños punitivos. Así las cosas, a mi juicio, los argumentos más contundentes en defensa de la aplicación de fórmulas matemáticas para el cálculo de los daños punitivos son los resumidos por el juez preopinante Dr. Peralta Mariscal en el fallo de la Sala II de la Cámara 1° de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca y que se resumen a continuación.
En primer lugar, señala el magistrado que dichas formulas son un auxilio eficaz para el juez a la hora de lograr “la ansiada objetividad, con la decisiva ventaja correlativa de permitir la reconstrucción del razonamiento que lleva a fijar una suma indemnizatoria”. Argumento fundamental que permite dar por tierra con las criticas (24) que se han hecho a la aplicación de los daños punitivos en cuanto a la arbitrariedad en su determinación y a su desigualdad. Con relación a este punto, basta ver los importes que han sido concedidos en concepto de daños punitivos por los tribunales de nuestro país, los cuales da cuenta de la desigualdad de criterios, con importes que van desde los $1.000 hasta los $5.000.000 (25).

En segundo lugar, y como corolario del punto anterior, la posibilidad de reconstruir el razonamiento efectuado por el judicante consentiría a las partes ejercer de manera mucho más amplia su derecho constitucional de defensa en juicio pudiendo individualizar el error en la fundamentación y criticar, consecuentemente, ante el tribunal superior la aplicación incorrecta de la fórmula.

Por último, y vinculado al punto anterior, se evita caer en fundamentaciones de tipo “prudente” o “mesurado”, que son mucho menos rebatibles que los parámetros cuánticos y cuya profusión en el ámbito de los tribunales arroja como resultado un promedio de discrecionalidades.

Para confirmar todo cuanto dicho anteriormente no podemos dejar de mencionar la calificada doctrina que desde hace años viene sosteniendo la utilidad de la aplicación de las fórmulas matemáticas. En particular, el trabajo de Irigoyen Testa quien ha revisado la fórmula tradicional propuesta desde el análisis económico del derecho dividiendo la misma en dos, una fórmula para daños reparables y otra para daños irreparables (26). La primera de dichas fórmulas fue utilizada por la Sala II de la Cámara 1° de Apelaciones Civil y Comercial de Bahía Blanca para cuantificar los daños punitivos en el caso ya citado, el cual fue iniciado por un consumidor contra una institución bancaria por la apertura de una cuenta corriente sin consentimiento de aquel. La fórmula allí utilizada fue la siguiente:
D = C x 1 – Pc Pc x Pd
En donde, D es la condena por daños punitivos, C es la indemnización compensatoria, Pc es la probabilidad de condena por indemnización compensatoria y Pd probabilidad de ser condenado por daños punitivos (27). Es decir, se agregó este último elemento ya que la probabilidad de ser condenado por daños punitivos (importante elemento de disuasión) varía según las circunstancias, mientras que la fórmula tradicional del análisis económico del derecho parecería asumir que la misma es siempre 100%.
Por todo lo dicho, no tengo dudas que la aplicación de fórmulas matemáticas para la cuantificación de los daños punitivos sería un gran avance que podría quitar arbitrariedad y dar mayor certeza al instituto en cuestión.

V. Conclusión
Se ha sostenido que las indemnizaciones impredecibles no son ni justas ni eficientes (28). En este sentido, desde hace ya varios años existe una destacada doctrina que desde el análisis económico del derecho viene defendiendo la utilización de las fórmulas matemáticas como método de cálculo objetivo de indemnizaciones por daños.

Sin perjuicio de la naturaleza sancionatoria y disuasoria de los daños punitivos, los argumentos esgrimidos por la doctrina antes mencionada son plenamente aplicables a la cuantificación de éstos últimos. A dichos argumento debe agregarse que la aplicación de fórmulas matemáticas neutralizaría las críticas que se han hecho al instituto en cuestión en cuanto a la arbitrariedad, desigualdad e imprevisibilidad que acarrea su aplicación.

La reciente introducción en el Código Civil y Comercial del art. 1746, el cual provee directivas pormenorizadas de cómo debe ser efectuado el cálculo de las indemnizaciones en los casos de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, deja en evidencia la necesidad de revisar el contenido del art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, entre otros, en lo que a método de cálculo de los daños punitivos se refiere.

En efecto, tal como lo demuestra la disparidad de montos que los tribunales argentinos han otorgado en concepto de daños punitivos, se hace manifiesta la necesidad de dar al instituto la previsibilidad que consienta el efectivo cumplimiento de su finalidad disuasoria.
En este sentido, las fórmulas matemáticas son, sin lugar a dudas, el instrumento más adapto para cumplir dicha finalidad.

Cita Online: AR/DOC/2268/2016

(1) Se trata de la “gravedad del hecho” y “demás circunstancias del caso”. Ver art. 52 bis de la Lly 24.240 tal como fuera incorporado por la ley 26.361.

(2) Sentencia del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n°1 de Mar del Plata del 14 de mayo de 2014.

(3) A estos fundamentos del vocal preopinante, Dra. Zampini, se agregaron las siguientes consideraciones del Dr. Jerez el cual entendió que la aseguradora actuó con “desprecio por los derechos de su asegurado/consumidor, de la falta de lealtad hacia éste y de la violación del deber de informarle sobre las posibilidades contractuales frente al siniestro…”.

(4) SCBA, “Nicola Daniel Victorio c/Nicola Andrés s/Accidente”, Causa L 50529, sentencia del 10/05/1994. Texto completo en: http://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=98886

(5) V Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, Argentina, mayo de 2015). Punto del dictamen suscripto por los Dres. Carlos Parellada, Sebastián Picasso, Hugo Acciarri y Daniel Pizarro.

(6) ACCIARRI, Hugo, “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código”, La Ley online AR/DOC/2165/2015.

(7) Ver al respecto el fallo de la Cámara 1° de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, Sala II en autos “C., M.C. c/Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/nulidad de acto jurídico”, LA LEY, 2014-E, 495.

(8) Aunque no en todos los casos, tal como se evidencia de la sentencia que se comenta.

(9) POLINKSY, A. Mitchel y SHAVELL Steven, “Punitive Damages: An Economic Analysis”, Harvard Law Review, Volumen 111, Número 4, Febrero 1998, página 869 y siguientes.

(10) SORTDEUR, Eduardo (h), “Análisis Económico del Derecho: Una Introducción”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011.

(11) Dicha fórmula fue expresada en la sentencia del año 1947 en la causa “United States v. Carrol Towing” 159 F.2d 169 por el Juez preopinante Learned Hand. Ver al respecto Acciarri Hugo y Romero Melisa, “La fórmula de Hand y el cheapest cost avoider en el derecho de daños argentino”, LLBA 2007 (junio), 517.

(12) IRIGOYEN TESTA, Matías, “Daños Punitivos: Análisis económico del Derecho y teoría de los juegos”, JA 2006-II, 1024.

(13) COOTER, Robert, “Punitive Damages for Deterrence: When and How Much? Alabama Law Review, Volumen 40, Primavera 1989, Numero 3.

(14) COOTER, Robert y ULEN Thomas, “Derecho y Economía”, Fondo de Cultura Económica, México, 2002, p. 444 y siguientes.

(15) B = $9.000; P = 10% (10 de cada 100 motores) y L = $100.000 ($1.000 por 100 motores producidos por año). Así, vemos que $9.000 <$10.000 (10% de $100.000).

(16) En nuestro derecho es mayoritaria la opinión que sostiene la doble finalidad de los daños punitivos: castigar y disuadir. Comparto la opinión que afirma que el castigo es el medio para poder disuadir, es decir, que los efectos ejemplificadores del castigo harían que se “sancione para disuadir”. Ver al respecto CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, “Los Daños Punitivos en la Argentina”, Editorial Errepar, 2009, páginas 49 y ss.

(17) Los motivos por los cuales un sujeto dañador puede evitar responder por los daños ocasionados pueden ser de los más diversos: imposibilidad de detectar el daño, imposibilidad de identificar el sujeto dañador, dificultades probatorias para establecer la responsabilidad del sujeto dañador, cuantía baja del daño que puede llevar al sujeto dañado a no molestarse por litigar, entre varios. Todos estos supuestos tienen un denominador común que es la posibilidad del sujeto dañador de evitar reparar integralmente todo el daño ocasionado.

(18) Este principio de pagar únicamente por los daños ocasionados y la improcedencia de los daños punitivos cuando el infractor sea condenado a resarcir la totalidad del daño fue acogido recientemente por nuestros tribunales en el fallo anteriormente citado emitido por la Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca. En palabras del juez preopinante, “(e)n el procedimiento matemático que utilizaré se obtendrá como resultado la ausencia de daño punitivo (o su cuantificación en cero, que es lo mismo) si existe un cien por ciento de probabilidad de que en todos los casos el infractor sea condenado a resarcir el total del daño materialmente provocado a las víctimas. Contrariamente, la multa civil comenzará a existir cuando ese grado de probabilidad sea menor que el cien por ciento, y aumentará cuanto menor sea la probabilidad de que se produzca”, Cámara 1° de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, Sala II en autos “C., M.C. c/Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/nulidad de acto jurídico.” LA LEY, 2014-E, 495.

(19) ALVAREZ LARRONDO, Federico, “Los daños punitivos y su paulatina y exitosa consolidación”, LA LEY, 2010-F, 397. Online slots players from different countries can join the OCA website, safe and secure, enjoy real online slot machines in a fun, safe environment, coldplay ink live at le casino de paris paris lyrics and have a chance to win big jackpots in our online slots games.
(20) Ha dicho nuestro Máximo Tribunal que “para fijar la indemnización por valor vida no han de aplicarse fórmulas matemáticas, sino considerar las diversas variables relevantes de cada caso en particular, tanto en relación con la víctima (capacidad productiva, cultura, edad, estado físico e intelectual, profesión, ingresos, laboriosidad, posición económica y social, expectativa de vida, etc.) como con los damnificados (grado de parentesco, asistencia recibida, cultura, edad, educación, condición económica y social, etc.)” Fallos: 310:2103; 316:912; 317:728 y 1006; 320:536; 323:3614; 325:1156, entre otros.

(21) ACCIARRI, Hugo, IRIGOYEN TESTA, Matías, “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muerte”, LA LEY 2011-A, 877.

(22) A este respecto basta referir al ejercicio teórico efectuado arriba en el cual, de encontrarse ante una situación semejante, el juez debería inferir entre otros el porcentaje de consumidores que efectivamente demandarían.

(23) Art. 1746 del Código Civil y Comercial: Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades…”.

(24) Ver al respecto el punto VI d) de mi trabajo “Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil de 1998”, LA LEY, 2001-F, 1317,

(25) Ver el análisis efectuado por CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, “Soluciones posibles para la escasa aplicación de los daños punitivos en Argentina”, LA LEY 2013-D, 1079.

(26) Ver al respecto IRIGOYEN TESTA, Matías, “Cuantificación de los daños punitivos: una propuesta aplicada al caso argentino”, trabajo presentado en el XV Annual Meeting of Latin American and Iberian Law and Economics Association, Pontifica Universidad Javeriana, Facultad de Derecho, Bogotá, 3 y 4 de agosto de 2011. Publicado en el sitio de la Universidad Nacional del Sur: http://www.derechouns.com.ar.

(27) IRIGOYEN TESTA, Matías, “Aplicación jurisprudencial de una fórmula para daños punitivos”, LA LEY 2014-E, 497.

(28) COOTER, Robert “Punitive Damages for Deterrence: When and How Much” op.cit.

Contenido:
1) Introducción.
2) La responsabilidad de la persona jurídica.
3) El Programa de Integridad previsto por la Ley Argentina.
4) El Decreto Italiano. 4.a) El Modelo de Organización y Gestión.
4.b) El Organismo de Vigilancia.
5) Algunas semejanzas y diferencias entre ambos sistemas.
6) Conclusión.

1) Introducción

Mediante la sanción de la Ley 27.401 (en adelante la “Ley”) la República Argentina incorporó, a fines de 2017, un régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas. La Argentina dio de este modo cumplimiento con la obligación asumida 15 años antes a través de la firma de la Convención contra el Soborno Trasnacional de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). De hecho, la Argentina era el único de los 43 firmantes de dicha Convención que aun no preveía la penalización de las personas jurídicas por delitos de corrupción.

Se ha señalado que la sanción de la Ley ha sentado un nuevo hito en el abandono de la máxima societas delinquere non potest. 1 Lo cierto es que la posibilidad de responsabilizar y sancionar penalmente a las personas jurídicas no es una novedad en el derecho Argentino, toda vez que
-tal como lo ha señalado la doctrina 2 – diversas leyes especiales incorporaron la imputación directa a las personas jurídicas por conductas delictivas.

La exposición de motivos del proyecto enviado a fines de 2016 por el Poder Ejecutivo al Congreso señala que el régimen previsto en la Ley busca dotar de mayor eficacia a las políticas de prevención y lucha contra la corrupción a través de la generación de incentivos para que las personas jurídicas prevengan la comisión de delitos contra la administración pública por medio de la implementación de programas de integridad, y cooperen así con las autoridades, de manera de coadyuvar a una mayor eficacia en la aplicación de la ley penal.

El proyecto de Ley, que sufrió modificaciones durante el tramite parlamentario, fue inspirado –conforme lo detalla su exposición de motivos- en las “legislaciones de los países que cuentan con sistemas consolidados de responsabilidad de las personas jurídicas por hechos de corrupción, como el REINO DE ESPAÑA, los ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, la REPUBLICA FEDERATIVA DE BRASIL y la REPUBLICA DE CHILE, entre muchos otros, donde las regulaciones buscan estimular al sector privado a implementar políticas y procedimientos internos para prevenir la corrupción, aumentar la vigilancia en el mercado y cooperar con las autoridades estatales en la detección, investigación y sanción de los actos impropios…”

Por su parte, al momento de elaborar los Lineamientos aplicables a los Programas de Integridad previstos en la Ley, que veremos en breve, la Oficina Anticorrupción se inspiró en las legislaciones de los países antes mencionados e incluyó entre sus fuentes a la normativa de
Australia y Colombia.

Nada dice la exposición de motivos acerca de la normativa Italiana, más precisamente el Decreto Legislativo del 8 de junio de 2001 n. 231 que establece la Disciplina de la Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas, de las Sociedades y de las Asociaciones (en adelante el “Decreto Italiano”). Entendemos que esta norma persigue el mismo objetivo de las legislaciones tomadas como base para la redacción de la Ley Argentina, esto es, busca estimular al sector privado a implementar políticas y procedimientos tendientes a prevenir la corrupción. Es por ello que en el presente trabajo describiremos algunos de los aspectos salientes de la normativa Italiana, comparándola con la Ley Argentina y su regulación complementaria. No efectuaremos un análisis comparativo integral, por entender que excede el marco del presente, así como tampoco entraremos en el análisis de las diferencias entre la responsabilidad penal propugnada por la Ley Argentina y la responsabilidad administrativa establecida por el Decreto Italiano.

2) La responsabilidad de la persona jurídica

En lo que hace a la nueva normativa, la Ley Argentina utiliza en su primer articulo una formula simple y de fácil comprensión para individualizar los sujetos a los cuales se aplica el régimen de responsabilidad penal, esto es, las “personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal”. Su equivalente Italiano, alcanza a los “entes” entendiendo por tales a las personas jurídicas así como también a las sociedades y asociaciones aún cuando no estuvieren provistos de personalidad jurídica; por su parte, esta última norma prevé expresamente su inaplicabilidad con relación al Estado, a los entes públicos territoriales, a los entes públicos no económicos y a aquellos que desempeñan tareas de relevancia constitucional 3 .

La Ley Argentina establece que las personas jurídicas son responsables por ciertos delitos 4 que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio; también es responsable la persona jurídica si quien hubiere actuado en beneficio o interés de esta última fuere un tercero que careciese de atribuciones para obrar en su representación, si la gestión fue ratificada, incluso de manera tácita.

Por otro lado, el Decreto Italiano utiliza una formula similar a la Ley Argentina refiriéndose, en términos generales, a los delitos cometidos en interés o beneficio del ente pero, a diferencia de esta última, individualiza los sujetos cuyo accionar genera la responsabilidad, esto es: (a) las personas que revisten funciones de representación, de administración o dirección del ente o de una unidad dotada de autonomía financiera y funcional así como de las personas que ejercitan, aun de hecho, la gestión y el control de dicho ente; y (b) las personas sometidas a la dirección o vigilancia de unos de los sujetos individualizados en el punto anterior. En este aspecto vemos una diferencia entre ambas legislaciones ya que, conforme lo ha señalado la doctrina, en Argentina las personas jurídicas tendrán responsabilidad por las conductas de cualquier individuo (aún cuando no lo mencione la legislación) siempre “que actúa de manera directa o indirectamente con su intervención, o en su nombre, interés o beneficio” 5 .

En lo que respecta a los delitos, el Decreto Italiano es mucho más amplio y desarrolla en bien dieciocho artículos una gran cantidad de ilícitos por los que deberá responder el ente y que incluyen, entre otros, los delitos de concusión, criminalidad organizada, terrorismo, así como también delitos contra la industria y el comercio, delitos informáticos y tratamiento ilegal de datos, abuso de mercado, delitos ambientales, delitos societarios y violación de los derechos de autor, entre varios otros 6 .

La legislación de ambos países prevé que la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad solo si la persona humana que cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio, o de terceros (esto último conforme la legislación italiana).
Ahora bien, coincido con quien afirma que la interpretación en el alcance de la responsabilidad de las personas jurídicas no debería limitarse a sus consecuencias penales sino que debe abarcar el análisis de una serie de herramientas previstas por el legislador que las empresas pueden utilizar de manera preventiva y proactiva para evitar la aplicación de la sanciones contenidas en la norma 7 . En este sentido, las normas de ambos países contienen una exención de pena para el caso en el cual la persona jurídica hubiere adoptado determinadas providencias. Veamos.
La Ley Argentina prevé un régimen de exención de la pena y responsabilidad administrativa cuando la persona jurídica hubiere, entre otros, implementado un programa de integridad “adecuado”, con anterioridad al hecho del proceso, y cuya violación hubiere exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito 8 .

En una línea similar, el Decreto Italiano establece la regla según la cual, en los casos de delitos cometidos por los sujetos antes indicados, el ente no responderá si prueba que: (a) el órgano de dirección adoptó y actuó efectivamente, antes de la comisión del delito, un “Modello di Organizzazione e Gestione” (en adelante el “Modelo” 9 ) idóneo a prevenir delitos como el que se verificó; (b) la tarea de vigilar el funcionamiento y el cumplimiento del Modelo y su actualización, ha estado asignada a un organismo dotado de poderes autónomos de iniciativa y de control; (c) la personas cometieron el delito eludiendo de manera fraudulenta el Modelo de Organización y de Gestión; y (d) que no haya mediado ausencia o insuficiencia de vigilancia por parte del organismo previsto en el punto (b).

A este punto, pasaremos a describir brevemente el Programa de Integridad previsto por la norma Argentina así como también el Modelo Italiano, para analizar posteriormente similitudes y diferencias.

3) El Programa de Integridad previsto por la Ley Argentina

La Ley Argentina establece que las personas jurídicas podrán implementar programas de integridad (en adelante el “Programa”) consistentes en “el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos en esta ley. El Programa deberá guardar relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza , su dimensión y capacidad económica” (art. 22).

Mediante Decreto 277/2018 el Poder Ejecutivo reglamentó la Ley estableciendo que la Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos sería la encargada de formular los lineamientos y guías necesarios para el cumplimiento de los arts. 22 y 23 de la Ley, esto es, para la reglamentación de todo lo atinente al Programa.

La Oficina Anticorrupción difundió en Octubre de 2018 la versión definitiva de los “Lineamientos de Integridad para el mejor cumplimiento de lo establecido en los artículos 22 y 23 de la Ley N° 27.401 de Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas” (en adelante los “Lineamientos”) los cuales tomaron como referencia para su redacción, tal como se vio anteriormente, guías similares elaboradas por las autoridades competentes de Australia, Brasil, Colombia, Estados Unidos e Inglaterra.

Los Lineamientos señalan que si bien ninguna empresa puede eliminar en forma total la posibilidad que se cometan –en contra de la voluntad corporativa- actos de corrupción en su nombre, interés o beneficio, un “Programa adecuado” ayuda a reducir sensiblemente las chances de que eso ocurra, a disminuir el impacto negativo de tales comportamientos, a aumentar las posibilidades de detección temprana y oportuna, a facilitar la decisión de reportarlos a tiempo a las autoridades y a contribuir a su correcta y clara comunicación y explicación.

Por su parte, los Lineamientos resaltan el carácter voluntario que reviste la implementación del Programa (la norma establece que las personas jurídicas “podrán” implementar programas de compliance), esto significa que la adopción del Programa no es legalmente obligatoria y depende de un análisis libre del costo-beneficio realizado por cada organización. Sin perjuicio de ello, la implementación del Programa es “condición necesaria” (conforme art. 24 de la Ley) para poder contratar con el Estado nacional, y por tal motivo, las empresas que se presenten a licitaciones públicas o que exploten servicios públicos o concesiones deberán contar con dicho Programa. Al igual que cuanto previsto para el Programa de Integridad por la Ley Argentina, la adopción del Modelo en Italia es voluntaria.

Los Lineamientos contienen una descripción gráfica de los elementos que componen un Programa de Integridad:El art. 23 de la Ley establece que el Programa debe contener “al menos” los elementos que se detallan a continuación:

1) Un Código de ética o de conducta o la existencia de políticas y procedimientos deintegridad aplicables a todos los directores, administradores y empleados, independientemente del cargo o función ejercidos, que guíen la planificación y ejecución de sus tareas o labores de formar tal de prevenir la comisión de los delitos contemplados en la Ley;

2) Reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector publico;

3) La realización de capacitaciones periódicas sobre el Programa de Integridad a directores, administradores y empleados.

En palabras de los Lineamientos, “por decisión del legislador ningún programa puede ser admitido como adecuado si no integra como mínimo esos tres elementos. Por supuesto, su inclusión no garantiza por si misma que el programa sea adecuado. Otros elementos pueden ser igualmente necesarios en muchas compañías”.

A este punto la pregunta necesaria es ¿cómo puede una empresa asegurarse que un Programa sea adecuado a la prevención de delitos, y por ende, suficiente para eximir de responsabilidad penal y administrativa a la persona jurídica, en los términos del art. 9 de la Ley?
En primer lugar debemos recordar que será el Juez -en el marco de un procedimiento judicial en el cual se encuentren presentes las otras circunstancias previstas en el art. 9 de la Ley 10 el responsable último por determinar si un Programa fue o no adecuado para la prevención de
los delitos investigados. Esto presupone que, tal como lo señalan los Lineamientos, el Programa fue explicado al magistrado demostrando la razonabilidad en la selección de los componentes del mismo de acuerdo a las características propia de la empresa, el sector en el
que opera y el análisis de riesgos correspondientes.

Por otro lado y sin perjuicio de la importancia que reviste el diseño e implementación del Programa, existe una fase crítica al momento de analizar si el Programa es “adecuado” y esto es, la fase de evaluación o análisis de riesgos, es decir, el análisis de la posibilidad de que
ocurra alguna de las conductas delictivas previstas en el art. 1 de la Ley. En una compañía con mayores riegos de corrupción es esperable que el Programa sea más robusto y también es esperable un mapeo inicial de riesgos que sea más sofisticado y riguroso y una priorización más reflexiva y cuidadosa. Resulta tan importante dicha evaluación inicial de riesgos (cuyo resultado deberá ser revisado de manera periódica) que los Lineamientos contienen un apartado entero dedicado al tema.

4) El Decreto Italiano
La norma Italiana requiere cuatro elementos para eximir de responsabilidad al ente: a) la adopción de un Modelo idóneo; (b) la existencia de un organismo del ente que tenga autonomía y que sea el encargado de vigilar el funcionamiento y el cumplimiento del Modelo y su actualización (llamado Organismo de Vigilancia, en adelante “OdV”); (c) que la personas que cometieron el delito hubieren eludido de manera fraudulenta el Modelo; y (d) la correcta vigilancia por parte del OdV.
Trataremos a continuación los dos elementos salientes, esto es, el llamado Modelo y el Organismo de Vigilancia.

4.a) El Modelo de Organización y Gestión
El Modelo es el conjunto de las reglas y procedimientos organizativos del ente tendientes a evitar la comisión de delitos. Tal como lo ha sostenido la doctrina italiana, el Modelo es la traducción formal y sustancial del deber de auto-organización que tiene cada ente y tiene una
estructura dividida en una parte general y una parte especial 11 .

La parte general individualiza la fisonomía institucional del Modelo y contiene: (i) una descripción del modelo de gobierno societario adoptado por el ente y de los sistemas organizativos y de control interno; (ii) una descripción del organigrama y la descripción de los poderes mediante los cuales se delega la facultad de actuar en nombre y representación de la empresa; (iii) los procedimientos manuales e informáticos que integran los principales sistemas de gestión del área administrativa y contable; (iv) el código ético; (v) las líneas de información y de formación sobre el contenido del Modelo y de los protocolos de gestión del riesgo de delito; (vi) la modalidad de relevamiento de las violaciones al Modelo (incluyendo los canales de denuncia, la debida protección del denunciante y la política de no retaliación); (vii) la estructura del sistema disciplinar tendiente a sancionar las faltas de cumplimiento de cuanto indicado en el Modelo; y (viii) la institución, composición, funcionamiento y los objetivos del Organismo de Vigilancia. En lo que hace a la parte especial del Modelo, la misma prevé: (i) la descripción de los delitos que generan responsabilidad del ente; (ii) el análisis o mapa de riesgos sobre la posibilidad que se cometan los delitos estipulados en el Decreto; (iii) las funciones al interno de la empresa vinculadas a las área de riesgo-delito; (iv) los principios generales del comportamiento y las medidas esenciales que inspiran cada procedimiento interno tendiente a evitar la comisión del delito; y (v) el reenvío a los protocolos para la gestión del riesgo de delito previamente mapeado 12.

Como señalamos anteriormente, el Decreto Italiano requiere, para la eximición de responsabilidad, que el ente hubiere adoptado y eficazmente actuado el Modelo, esto es, que se predisponga y adopte un Modelo y se efectúe una revisión periódica del mismo así como también se adapte el Modelo cuando fueren descubiertas violaciones relevantes del mismo o cuando hubiere cambios organizacionales o de las actividades desarrolladas por el ente.

Asimismo, la eficaz actuación del Modelo requiere un sistema disciplinar idóneo a sancionar a aquellos cuyas conductas no se adecúen a cuanto prescripto en el Modelo. En palabras de las Líneas Guías elaboradas por Confindustria 13 , el Modelo no debe representar un mero cumplimiento burocrático sino que debe estar vivo al interno de la empresa, adherir a las característica de la organización y evolucionar cambiando al mismo ritmo que lo hace la empresa.

4.b) El Organismo de Vigilancia
El segundo de los elementos salientes del Decreto Italiano es el Organismo de Vigilancia (en adelante el “OdV”). Se trata de un órgano del ente dotado de poderes autónomos de inspección y de control. El OdV se ocupa de vigilar el funcionamiento y el respeto del Modelo y, al mismo tiempo, es el encargado de actualizarlo. El Decreto Italiano poco dice acerca de su composición lo cual consiente a cada empresa de ejercer la opción por un OdV compuesto por un solo miembro o un OdV colegiado, teniendo en mira únicamente la efectividad de los controles y considerando la dimensión, tipo de actividad y complejidad organizativa de la empresa 14 .

El OdV se ocupa de: (i) vigilar la efectividad del Modelo, es decir, la coherencia entre los comportamientos concretos y el Modelo adoptado por el ente; (ii) controlar la capacidad real (no meramente formal) del Modelo de prevenir los comportamientos prohibidos; (iii) sugerir al órgano de administración actualizaciones al Modelo; (iv) señalar al órgano de administración las violaciones al Modelo a los efectos de que este último tome las medidas disciplinarias necesarias; (v) preparar un reporte semestral para el órgano de administración del ente acerca de las actividades de control llevadas a cabo en el semestre.

El Decreto estipula como primer requisito que OdV sea dotado de autonomía y libre iniciativa de control, es decir, debe estar en grado de ejercer su poder de control sin ningún grado de interferencia por parte de los otros órganos del ente. El segundo requisito es que el OdV sea independiente, esto es, no debe encontrarse condicionado a nivel económico o personal ni incurrir en alguna causa de conflicto de interés. Así, el OdV debe reportar directamente al vértice de la empresa 15 .

De este modo, vemos como ambos elementos característicos del sistema Italiano, Modelo y OdV, encuentran su semejante –respectivamente- en el Programa de Integridad y la figura del Responsable Interno del sistema Argentino.

5) Algunas semejanzas y diferencias entre ambos sistemas
Con lo visto anteriormente podemos concluir que el Modelo Italiano resume en un documento único la mayor parte de los componentes que debería contener un Programa de Integridad, conforme los Lineamientos dados por la Oficina Anticorrupción Argentina. No creo necesario efectuar un análisis comparativo pormenorizado pero si señalar algunas semejanzas y diferencias e indicar algunos puntos de la praxis anticorrupción Italiana que podrían resultar útiles al momento de implementar programas de integridad en Argentina.

El art. 23 II de la Ley Argentina consigna entre los elementos principales al apoyo visible e inequívoco al programa de integridad por parte de la alta dirección y gerencia. Los Lineamientos prevén algunos ejemplos de dicho apoyo tales como la emisión de una declaración general de valores y una política general de integridad, emisión de mensajes o recordatorios éticos, inserción de contenidos vinculados al programa de integridad en la comunicación institucional, entre varios otros. A este respecto, el Decreto Italiano detalla dos actos que debe adoptar el Directorio y que dan cuenta de dicho apoyo visible e inequívoco: esto es, la adopción del Modelo y la designación de un Organismo de Vigilancia a cuyos efectos se requiere de una reunión del directorio (en el caso de las sociedades anónimas), con el consiguiente debate y toma de decisión de todo lo cual quedará debido registro, se dará fecha y se firmará el libro de actas respectivo. Es altamente recomendable que la exteriorización del apoyo de la alta dirección al programa de integridad en Argentina quede registrado, al igual que ocurre en la praxis Italiana, en las respectivas actas de directorio 16 las cuales producen efecto entre los asistentes y con relación a la sociedad 17 .

Es decir, que tanto la aprobación del programa de integridad y del código ético, el nombramiento del responsable interno, y las respectivas revisiones del programa deberían constar en un acta de directorio dando cuenta del apoyo visible e inequívoco al programa. El efecto probatorio que tienen dichas actas pueden ser un soporte vital al momento de presentar el programa de integridad a las autoridades y demostrar la existencia de un máximo nivel de compromiso orientado al comportamiento ético que emana del vértice de la empresa 18 .

Otro elemento que da eficacia disuasiva y pedagógica al Modelo Italiano es el sistema disciplinario el cual describe los sujetos destinatarios de las sanciones (directivos, gerentes y colaboradores externos), detalla dichas sanciones, los criterios para su aplicación y las conductas relevantes. Asimismo, el sistema debe contar con un procedimiento de aplicación de las sanciones que indique cual será la función competente para aplicarlas y el procedimiento para su eventual impugnación, asegurando el derecho de defensa de los empleados. Un sistema de este tipo da claridad, transparencia y previsibilidad al Programa de Integridad, además de transmitir un mensaje claro sobre la tolerancia cero frente a conductas de empleados que contrasten con el programa de integridad o el ordenamiento jurídico.

Asimismo, y tal como lo solicitan los Lineamientos, el sistema disciplinario da visibilidad y asegura que los empleados y terceros con los cuales la empresa contrata perciban el hecho que existen sanciones duras, incluyendo la desvinculación, frente a violaciones serias al Código de Ética.

El otro componente saliente del sistema Italiano, tal como se vio anteriormente, es el Organismo de Vigilancia (OdV) cuya función se asemeja a la que recubre el Responsable Interno en el sistema de la Ley Argentina con la diferencia que en Italia el OdV debe encontrarse necesariamente presente a los efectos de la exención de responsabilidad de la empresa. En Argentina la cuestión resulta menos clara ya que por un lado la Ley no incluye al Responsable Interno entre los elementos esenciales del programa pero al reglamentar dichos programas la Oficina Anticorrupción considera al Responsable como un elemento imprescindible en las empresas de mayores dimensiones 19 .

El OdV puede estar integrado por un único individuo o por varios; en los hechos, las sociedades de mayores dimensiones en Italia, cuentan con un OdV colegiado 20 . En estos casos, siguiendo las líneas guías de Confindustria antes referidas, el OdV debe dictar su propio reglamento interno para asegurar su correcto funcionamiento y prever la registración de las reuniones en actas fechadas y firmadas, además de contar con una partida presupuestaria de libre disponibilidad que asegure su autonomía e independencia.

El Decreto Italiano prevé, asimismo, la necesidad de establecer flujos de información destinados a facilitar la tarea del OdV de vigilar el funcionamiento y el respeto del Modelo. Así, se incluye en el Modelo una serie de previsiones que formalizan el flujo de información del
OdV hacia el vértice de la empresa 21 y de los diversos sectores de la empresa hacia el OdV. Por ejemplo, se prevé que cada director de área brinde una informativa semestral al OdV sobre la adopción del Modelo y su correcta aplicación por parte de los integrantes del área en cuestión; también con frecuencia semestral, el responsable del área contable debería encontrar al OdV. Al encontrarse estos flujos formalizados en el Modelo, el OdV debe dar cuenta de su efectivo cumplimiento.

El requerimiento del Decreto Italiano referido a la descripción del organigrama y de los poderes mediante los cuales se delega la facultad de actuar en nombre y representación de la empresa parecería ser una praxis de menor relevancia para el sistema Argentino. Entendemos que dicho requerimiento responde a una característica de la responsabilidad en el Decreto Italiano cuya fórmula, tal como se vio anteriormente, es más restrictiva que la utilizada por la Ley Argentina. En efecto, en el sistema Italiano la responsabilidad se genera por el accionar de las personas que revisten funciones de representación, de administración o dirección, de quienes ejercitan (aun de hecho) la gestión y el control de dicho ente y las personas sometidas a la dirección o vigilancia de unos de los sujetos antes individualizados, mientras que en la Ley Argentina la responsabilidad de la persona jurídica puede ser generada por cualquier individuo, incluso un tercero 22 .

Por último, y tal como mencioné anteriormente, la segunda parte del Modelo Italiano contiene, en muy resumidas cuentas, el mapa de riesgos con la individualización de la funciones de la empresa vinculadas a cada riesgo y las medidas para mitigar los mismos y el reenvío a los protocolos para la gestión del riesgo de cada delito previamente mapeado. Esta parte especial del Modelo se asemeja a la fase de evaluación de riesgos del programa de integridad Argentino. En efecto, y tal como lo detallan los Lineamientos, en Argentina una vez identificados y calificados los riesgos se procede a la individualización y clasificación de los controles y medidas de mitigación. Al igual que en Italia, se encontrará a cargo del Responsable Interno el velar por la actualización del mapa de riesgos y asegurar la correcta aplicación de los controles.

6) Conclusión
La responsabilidad penal de la persona jurídica por delitos vinculados a la corrupción ha sido recientemente introducida en la Republica Argentina mientras que Italia cuenta con una norma que responsabiliza a dichas personas hace ya más de 17 años.

La regulación de ambos países presenta semejanzas y diferencias que hacen que no puedan trasladarse automáticamente las conclusiones de uno a otro sistema. Sin embargo, el hecho que la ley Argentina requiera la implementación de un programa de integridad y de un responsable interno, entre otros elementos para eximir de responsabilidad al ente, aproxima dicha legislación a cuanto previsto en la normativa Italiana, en particular en lo que hace a la implementación del Modelo de Organización y Gestión y al nombramiento de un Organismo de Vigilancia. Es en dicho punto donde la Argentina podría beneficiarse de la experiencia Italiana.

El presente trabajo es un primer aporte para aprovechar la trayectoria en materia de responsabilidad de las personas jurídicas de un país que nos está muy cerca desde lo político, cultural y también desde la perspectiva de la tradición legal.

• Revista iustitia (Italia-Argentina) – Nº3

1 – Alejandro Carrió y Maximiliano Reussi, “La responsabilidad penal de la persona jurídica. Una norma fundamental que deja mas dudas que certezas” en “Compliance, Anticorrupción y Responsabilidad Empresaria, Suplemento Especial Thomson Reuters La Ley, Mayo 2018

2 – Al respecto se ha dicho que “la responsabilidad penal de la persona jurídica está prevista hoy en nuestra legislación para los delitos de desabastecimiento (ley 20.680), aduaneros (ley 22.415), cambiarios (ley 19.359), tributarios (ley 24.769), contra la libre competencia (ley 25.156), en el sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (ley 24.241) y finalmente en el propio Código Penal en el título llamado delitos contra el orden económico y financiero…” conforme Carlos González Guerra y María José Tamagno, “La responsabilidad penal de la persona jurídica”, en “Compliance, Anticorrupción y Responsabilidad Empresaria, Suplemento Especial Thomson Reuters La Ley, Mayo 2018.

3 – En el presente trabajo utilizaré el término “ente” al referirme a los sujetos de derecho de la norma Italiana, dejando en claro que el foco principal del presente trabajo son las personas jurídicas privadas, más precisamente las sociedades comerciales.

4 – Los delitos son (a) Cohecho y trafico de influencias, nacional o transnacional; (b) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones publica; (c) Concusión del art. 268 del Código Penal; (d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados; (e) Balances e informes falso agravados.

5 – Papa Rodolfo, “Cuestiones generales en el tratamiento de un programa de integridad”, La Ley del 23/10/2018.

6 – La responsabilidad penal y administrativa de las personas jurídicas fue introducida en la legislación italiana en 2001 respecto a un reducido numero de delitos, pero con el tiempo dichos delitos se han ido ampliando. Cuneo Libarona Mariano, “Responsabilidad penal de las personas juridicas”, LL 2014-F, 723.

7 – Ver el trabajo de Rodolfo Papa, “Los pilares y elementos estructurales de la ley 27.401” en “Compliance, Anticorrupción y Responsabilidad Empresaria, Suplemento Especial Thomson Reuters La Ley, Mayo 2018.

8 – Los otros elementos previstos por el art. 9 de la Ley 27.401 a los efectos de la exención de pena son la denuncia espontanea y la restitución del beneficio. La norma los describe en estos términos: “quedará eximida de pena y responsabilidad administrativa la persona jurídica, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias:
a) espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna; b) hubiere implementado un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de los artículos 22 y 23 de esta ley, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiere exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito; c) hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido.”

9 – Veremos más adelante en que consiste este Modelo de Organización y Gestión y que significa “actuarlo” según la legislación Italiana.

10 – Esto es, que la empresa hubiere denunciado espontáneamente el delito previsto en la Ley como consecuencia de una actividad de investigación interna y que hubiere devuelto el beneficio obtenido.

11 – Sigo en este punto a Giorgio Lattanzi, “Reati e responsabilità degli enti. Guida al d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231”, Seconda edizione, Giuffrè Editore, Milano, 2010.

12 – La norma establece que el Modelo debe prever protocolos específicos tendientes a formar y guiar las decisiones del ente con relación a los delitos que se deben prevenir.

13 – Confindustria es la principal asociación que representa a las empresas manufactureras y de servicios en Italia nucleando 150.000 empresas de todas las dimensiones. Las Líneas Guías de Confindustria son una serie de indicaciones y medidas consideradas en abstracto como “adecuadas” conforme las exigencias del Decreto 231. La ultima revisión de las Líneas Guías es del 14 de Julio de 2014, y puede ser consultada en:
http://www.confindustria.it/wps/portal/IT/AreeTematiche/Diritto-d-impresa/Documenti.

14 – El Decreto Italiano consiente a las empresas de pequeñas dimensiones que los controles sean efectuados por el órgano encargado de dirigir la empresa. Incluso la norma da una ulterior posibilidad a las sociedades de capital en las cuales el órgano encargado de la fiscalización pueda ejercer el rol de Organismo de Vigilancia.

15 – En las sociedades por acciones, el OdV reporta al Consiglio di Amministrazione (equivalente al Directorio de las sociedades anónimas Argentinas).

16 – Conforme el art. 73 de la Ley 19.550 se deberá labrar acta de las deliberaciones de los órganos colegiados en libro especial y con las formalidades de los libros de comercio.

17 – Gagliardo Mariano, “Sociedades Anónimas”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 291.

18 – “Los libros de actas … revisten importancia fundamental en la existencia de la sociedad, pues en ellos deberá reflejarse la historia de ella, y de sus consecuencias se derivarán derechos y obligaciones de los socios, de los administradores y también derechos de terceros (…) el fundamento del articulo en comentario impone dar fuerza probatoria a sus constancias, y quien las impugna debe probar la inexactitud o falsedad de lo allí decidido.” Nissen Ricardo Augusto, “Ley de Sociedades Comerciales Comentada, Anotada y Concordada”, Ed. Astrea, 3° edición, 2010,
p.764.

19 – Los Lineamientos de la Oficina Anticorrupción, señalan que el Responsable Interno es un elemento que la Ley no incluye entre los mandatorios pero que aún así “en las organizaciones de mayores dimensiones y capacidad económica es prácticamente imposible concebir una adecuada estructuración del Programa sin una persona o equipo con responsabilidad de tiempo completo para su desarrollo, puesta en marcha y funcionamiento.” (lo subrayado me pertenece). Es decir, no seria obligatorio para las organizaciones de menores dimensiones, pero si seria imprescindible en las de mayores dimensiones a los fines de considerar el programa como “adecuado”. Ver Lineamientos punto 3.10 pág. 56.

20 – Algunos ejemplos son el ENI s.p.a. (gran empresa del petróleo y gas italiana) cuenta con un OdV compuesto por 7 miembros (4 internos que son Directores a cargo de diversas áreas operativas y 3 externos); Luxottica Group s.p.a. (dedicada a la fabricación y comercialización de anteojos) cuenta con un OdV compuesto por 3 miembros (1 interno que es el Director de la función Auditoria y dos externos); Enel s.p.a. (gigante energético) cuenta con un OdV de entre 3 y 5 miembros internos o externos, a ser determinado por el órgano de administración; Pirelli s.p.a. delega en el órgano de administración la determinación fundada del numero de miembros del OdV. Los Modelos con la descripción detallada de la composición y funcionamiento del OdV de estas entidades se encuentran disponibles en la pagina web de cada empresa.

21 – En el ejemplo del Modelo de ENI, el OdV reporta de manera continua al Gerente General quien a su vez informa al Directorio y, de manera semestral, el OdV informa al Comité de Control y Riesgo y al órgano fiscalizador (Collegio Sindacale). En los casos en los cuales el OdV encuentra alguna anomalía, reporta de manera inmediata al Comité antes indicado, al Collegio Sindacale, al Presidente y al Gerente General. Ver Modelo del ENI: https://www.eni.com/docs/it_IT/eni-com/azienda/governance/modello-231-definitivo.pdf.

22 – La Ley Argentina estipula la responsabilidad de la persona jurídica cuando los delitos hubieren sido realizados por cualquier sujeto, directa o indirectamente, con la intervención o en nombre, interés o beneficio e incluso si fueren realizados por terceros sin atribuciones.